Lý Ba
Perspective, số 4, bộ 2
Gần đây có rất nhiều luận bàn về việc thiết lập nền móng pháp trị tại Trung Quốc. Muốn thiết kế xây dựng pháp trị ở Trung Quốc, theo tôi, thì cải cách tòa án nhân dân không thôi cũng chưa đủ mà còn phải cải cách cả phương pháp làm luật. Để tìm hiểu và khám phá lập luận này, tất cả chúng ta cần phải hiểu thực chất của luật pháp là gì .
Trong hai mươi năm vừa qua, Trung Quốc đã ban hành hàng nghìn điều luật. Trong nhiều lãnh vực, đã có khuynh hướng “quá tải lập pháp” (over-legislate). Ví dụ, trong luật hành chính, một số bộ luật vô hiệu quả với tầm nhìn hạn hẹp đã được, hoặc nhanh chóng sẽ được, ban hành. Những luật này gồm có: Luật tố tụng hành chính (1989), Luật quốc gia về bồi thường (1993), Luật trừng phạt-xử lý hành chính (1996), Luật bồi thường hành chính (1999), Luật hành pháp (lập pháp) (2000), Luật cưỡng chế hành chính (đang được thảo), Luật cấp giấy phép, Luật thủ tục hành chính (đang được xem xét), Luật về mua của nhà nước (đang được xem xét) v.v…Tệ hại hơn nữa, những luật chung chung-phổ thông này đan xen với hàng trăm sắc lệnh hành chính và nghị định ở trung ương, tỉnh và địa phương, thường gây ra sự rối rắm và bất định, và một số những luật này dùng ngôn ngữ được viết với ý nghĩa rất hạn hẹp và có thể bị luồn lách dễ dàng. Một số lớn những luật này không được soạn thảo kỹ càng và có phẩm chất kém, và rất nhiều luật không được (áp chế) thi hành; do đó, cả công chức lẫn thường dân đều không thèm đếm xỉa đến. Sự việc này góp phần vào việc thiếu tôn trọng luật pháp nói chung ở Trung Quốc. Rất nhiều những luật như vậy là kết quả của nếp suy nghĩ “đau đâu chữa đấy.” Cách thức làm luật “quá tải” “hạn hẹp”này cần phải được thay đổi nếu chúng ta muốn thiết lập pháp trị ở Trung Quốc. Ban hành hàng nghìn đạo luật (sắc lệnh) chưa hẳn là thiết lập được pháp trị. Điều chúng ta cần không phải là bất cứ khi nào tiện lợi thì ra luật, mà là ban hành pháp luật trong khuôn khổ của pháp trị.
Về cơ bản, sự “ quá tải-lập pháp ” bắt nguồn từ sự nhận thức sai lầm đáng tiếc về thực chất của luật pháp. Luật pháp là gì ? Để vấn đáp thắc mắc này, cần phải triển khai một cuộc thí nghiệm trong tư tưởng. Hãy thử tưởng tượng ra một trạng thái nguyên thủy theo như quy mô của Locke [ nhà triết học Anh ], trong đó không có nhà nước, không có chính quyền sở tại, và không có cả xã hội con người. Điều đó có nghĩa là không có luật pháp trong trạng thái nguyên thuỷ không ? Câu vấn đáp là không. Vẫn có luật trong trạng thái nguyên thuỷ chứ ; người ta vẫn phân biệt được cái gì sai và cái gì đúng. Chúng ta hoàn toàn có thể gọi những luật này là quy luật vạn vật thiên nhiên hoặc những quy luật luân lý. Vấn đề là, trước hết, không có tòa án nhân dân công minh để bắt người ta tuân theo luật pháp, thứ nhì là, người ta hoàn toàn có thể hiểu về luật rất khác nhau ( mặc dầu sau những sự bàn cãi và tranh luận công khai minh bạch một cách cẩn trọng và hài hòa và hợp lý người ta hoàn toàn có thể đồng ý chấp thuận về một số ít luật cơ bản ). Hai yếu tố này lại sản sinh ra nhiều yếu tố trực tiếp hơn cho đời sống con người. Thứ nhất, không có trật tự mà là sự rối rắm. Thứ nhì, không có công lý vì những kẻ mạnh về thể lực và quyền hành đàn áp những người yếu ớt và không có quyền hành gì. Thứ ba, “ không có công lý, ” còn được hiểu theo nghĩa : những việc tố tụng giống nhau không được xử như nhau. Cuối cùng, không có hiệu suất cao kinh tế tài chính vì có quá nhiều sự bất định do đó không hề có hoạt động giải trí kinh tế tài chính hiệu suất cao .
Để xử lý những yếu tố này, một nhà nước dựa trên khế ước xã hội, và một trật tự luật pháp được phát hành gồm có luật thành văn ( lập pháp ) và TANDTC công bình, cần được lập ra. Vì nhà nước và đặc biệt quan trọng là trật tự luật pháp do con người đặt ra là để xử lý những yếu tố của thực trạng nguyên thuỷ, cần phải có những đặc tính sau đây. Thứ nhất, lập pháp phải được dựa trên luật vạn vật thiên nhiên hoặc luật luân lý, nghĩa là lập pháp chỉ hoàn toàn có thể bắt nguồn từ luật vạn vật thiên nhiên / luật luân lý hoặc không được xích míc với luật vạn vật thiên nhiên / luật luân lý. Thứ nhì, luật phát hành, cũng như những sự diễn giải pháp lý cho những luật này cần phải thật đơn giản và giản dị để người ta hiểu được luật pháp là gì và tuân theo như thế nào. Thứ ba, luật pháp không hề bị đổi khác liên tục, nếu không thì sẽ có quá nhiều sự bất định và những vấn nạn gây ra do sự bất định trong thực trạng nguyên thuỷ lại sẽ được sửa chữa thay thế bằng những sự bất định khác. Thứ tư, vì mục tiêu của việc tạo ra một nhà nước và một trật tự luật pháp do con người đặt ra nhằm mục đích để ngăn ngừa sự áp bức, trật tự luật pháp do con người đặt ra phải kiềm chế được quyền lực tối cao của nhà nước để hoàn toàn có thể ngăn ngừa việc đàn áp của nhà nước và sự lạm dụng quyền lực tối cao nhà nước. Thứ năm, trật tự luật pháp do con người đặt ra cần phải hài hòa và hợp lý, nghĩa là những việc tố tụng giống nhau phải được giải quyết và xử lý giống nhau, để ít ra công lý cũng có vẻ như hiện hữu. Khi toàn bộ năm đặc tính này đều đã có, tất cả chúng ta hoàn toàn có thể nói trật tự luật pháp do con người đặt ra là “ công chính. ” Năm đặc tính này cùng bao hàm ba nguyên tắc của pháp trị đã được bàn đến trước đây trong bài viết của tôi : pháp trị là sự kiềm chế quyền lực tối cao của chính quyền sở tại, pháp trị là sự bình đẳng trước pháp lý, và pháp trị là một mạng lưới hệ thống công lý có tính thủ tục và đúng luật lệ ( Đọc Lý Ba, “ Pháp trị là gì, ” tạp chí Perspectives, bộ I, số 5 ) .
Cuộc thí nghiệm trong tư tưởng nói trên nêu ra một nguyên tắc quan trọng : luật pháp, trong ý nghĩa nguyên thủy của nó, không phải là lập pháp. Luật pháp hiện hữu trong vạn vật thiên nhiên, trong khi lập pháp ( lập ra luật pháp ) chỉ hiện hữu trong một trật tự luật pháp do con người đặt ra. Luật pháp không hẳn phải cần được viết ra. Trong ý nghĩa nguyên thủy, luật pháp “ là câu truyện về sự quản lý và vận hành của những sự kiện … Con người hoàn toàn có thể biết được [ câu truyện này ] qua suy luận, cái gì thích hợp với bản tính mình và do đó là cái tốt ” ( Rice, 1999, trang 30 ). Chữ “ ius ” ( luật ) và “ iustum ” ( công lý ) trong tiếng Latin có quan hệ mật thiết với nhau. Luật, do đó, là hiện thân của công lý, vốn bắt rễ từ vạn vật thiên nhiên và hoàn toàn có thể nhận thức được bằng lý trí. Như Aristotle đã viết, “ có một nguyên tắc chung về cái đúng và cái sai trong vạn vật thiên nhiên mà mọi người đều có cách phân biệt được, dù họ không link hay tiếp xúc gì với nhau ” ( Aristotle, 1991, trang 102 ). Triết gia Ý cổ đại Marcus Tullius Cicero ( c. 106 – 43 B.C ) định nghĩa “ Luật ” như là “ lẽ phải cao nhất, tiềm ẩn trong Thiên nhiên, chỉ cho ta biết cái gì nên làm và ngăn cấm cái không nên làm … Lẽ phải luôn luôn bất diệt chẳng hề mở màn hay kết thúc bằng những luật lệ do con người tạo ra … Do đó, hiển nhiên rằng ngay trong định nghĩa của từ “ Luật ” đã mang theo tư tưởng và nguyên tắc lựa chọn sự công chính và cái thật ” ( Cicero, 1959, trang 44-51 ). Tóm lại, những luật lệ tất cả chúng ta muốn có để quản trị xã hội là những luật lệ dựa trên thực chất và nhận thức về công lý của con người. Những luật này là luật vạn vật thiên nhiên hay luật luân lý. Nói một cách khác, trong ý nghĩa nguyên thủy, “ luật ” nghĩa là luật vạn vật thiên nhiên hay luật luân lý, tương thích với nhận thức cơ bản về công lý của tất cả chúng ta. trái lại, lập pháp ( luật được soạn thảo và phát hành ) là luật do con người làm ra, hoàn toàn có thể công minh hoặc bất công .
Sự độc lạ giữa luật ( vạn vật thiên nhiên / luân lý ) và pháp lý ( luật do con người đặt ra ) không có gì đáng kinh ngạc so với những người tin vào những nguyên tắc tự do dân chủ. Có hai nguyên tắc đã được thiết lập từ lâu của tự do dân chủ trên nguyên tắc pháp trị. Nguyên tắc thứ nhất, luật pháp là tối thượng. Nguyên tắc thứ hai là nguyên tắc lập pháp phải có số lượng giới hạn. Cả hai nguyên tắc này hàm ý rằng trong một nền dân chủ tự do có những luật không phải do lập pháp viết ra. Mà một số ít luật do quan toà / chánh án “ tìm ” ra. Lý do cho sự sắp xếp này là không có gì bảo vệ cơ quan lập pháp sẽ tìm ra được những luật vạn vật thiên nhiên hay luật luân lý cần để quản trị xã hội con người. Thực ra, chưa kể đến những điểm khác, thẩm phán là những người được giảng dạy đặc biệt quan trọng và có học vấn cao sẽ dễ tìm ra luật vạn vật thiên nhiên / luật luân lý hơn những thành phần khác. Đó là nguyên do tại sao có sự giám sát pháp lý trong một xã hội dân chủ tự do .
Thẩm phán tìm luật dựa trên những tiền lệ, lịch sử vẻ vang, tục lệ và lương tri, mà nguồn gốc tối thượng chính là luật vạn vật thiên nhiên / luân lý. Đúng ra, lý luận về luật vạn vật thiên nhiên / luật đạo đức có lẽ rằng là lý luận tốt nhất để chứng tỏ giám sát pháp lý rất thiết yếu. Thẩm phán Tối cao Pháp viện Mỹ Clarence Thomas đã nói : “ quyền tự nhiên và những thuyết về một nền luật pháp cao hơn ( higher law ) là công cụ bảo vệ tốt nhất cho tự do và một nhà nước với quyền lực tối cao số lượng giới hạn. Hơn nữa, nếu không nhờ đến nền luật pháp cao hơn, tất cả chúng ta từ bỏ công cụ bảo vệ tốt nhất cho việc giám sát pháp lý ( judicial review ) – một cỗ máy tư pháp tích cực trong việc bảo vệ Hiến pháp, nhưng rất thận trọng trong sự tự chủ và tiết chế. Thay vì dùng để biện minh cho thuyết tư pháp tích cực [ 1 ] tệ hại nhất, luật pháp cao hơn là con đường duy nhất hoàn toàn có thể thay thế sửa chữa được tính ngoan cố của hầu hết hỗn loạn và những ông tòa lộn xộn ”. ( Thomas, 1989, trang 63-64 )
Sự độc lạ giữa luật ( vạn vật thiên nhiên / luân lý ) và lập pháp ( luật do con người đặt ra ) rất quan trọng. Thuyết thực chứng luật pháp ( legal positivism ), lập luận rằng luật thành văn, hay lập pháp là nguồn gốc tuyệt đối và tối thượng của công lý, hay nói một cách khác ý chí của những nhà lập pháp được xem như chính là luật pháp hay công lý. Lập luận này hoàn toàn có thể rất tai hại hoặc mang tới đại họa. Một thí dụ của thuyết thực chứng luật pháp là vào thời nước Đức quốc xã, nơi mà người ta đã phạm nhiều sai lầm đáng tiếc dưới cái lốt văn bản luật pháp [ 2 ]. Sau cuộc chiến tranh quốc tế thứ hai, những thẩm phán người Đức đã bác bỏ thực chứng luật pháp, nhìn nhận “ sự thiết yếu phải có những tiêu chuẩn cao có tính toàn thế giới cho những nguyên tắc đúng đắn và khách quan cho người làm luật, ” và đã dựa vào luật vạn vật thiên nhiên / luật luân lý để trừng phạt những việc làm “ đúng luật ” dưới chính sách Đức quốc xã ( Rice, 1999, trang 26 ). Qua việc bác bỏ sự biện hộ cho những bác sĩ bị truy tố về tội giết tù nhân trong những thí nghiệm y khoa được được cho phép thời nhà nước Đức đệ tam ( Đức quốc xã ), một thẩm phán Đức đã Kết luận “ luật pháp phải được định nghĩa như một sắc lệnh hoặc mệnh lệnh được đặt ra để Giao hàng công lý. Khi mà sự xích míc giữa một sắc luật được phát hành và công lý thực thụ trở nên bất phù hợp, sắc luật được phát hành cần phải chịu khuất phục trước công lý, và sẽ được xem là “ luật phạm pháp. ” Bị cáo không hề biện hộ cho cách cư xử của mình bằng cách dùng đến luật hiện hành nếu luật đạo này vi phạm những nguyên tắc rõ ràng của luật pháp vạn vật thiên nhiên ” ( Rice, 1999, trang 27 ) .
Thí dụ của nước Đức thời Quốc xã là một vật chứng hùng hồn. Khi luật pháp bị đồng điệu với lập pháp, ý niệm “ thuần túy ý chí ” của luật sẽ từ từ sửa chữa thay thế ý niệm “ những số lượng giới hạn ” của luật, và sự quản lý của con người ở đầu cuối sẽ sửa chữa thay thế pháp trị. Câu nói sau đây của Sartori ( 1987 ) soi sáng thêm : “ Hình như tất cả chúng ta xem việc như nhau hoá luật với lập pháp như chuyện trọn vẹn thông thường. Nhưng vào thời Savigny xuất bản tác phẩm đồ sộ Hệ thống Luật La Mã Hiện thời ( 1840 – 49 ), sự đồng nhất hóa này vẫn không được người đứng vị trí số 1 phe phái Luật lịch sử vẻ vang [ Savigny ] gật đầu. Và ngày này tất cả chúng ta hoàn toàn có thể nhìn nhận đúng những ảnh hưởng tác động sâu rộng của suy luận này nhiều hơn một thế kỷ trước. Khi mà luật pháp chỉ số lượng giới hạn trong việc nhà nước làm luật, quan điểm “ ý chí ” hoặc thuyết “ mệnh lệnh ” sẽ từ từ thay thế sửa chữa khái niệm luật tập tục ( common law ) của luật, tức là khái niệm về một quy trình làm luật tiệm tiến phát xuất từ phong tục ( lex terrae ) và được định hình bằng những quyết định hành động tư pháp của quy trình tìm luật ” ( Sartori, 1987, trang 324 ) .
Có một điểm mê hoặc là quan điểm lập pháp của luật không phải chỉ có ở những nước đang muốn thiết lập nhà nước pháp trị. Khi Sartori viết đoạn văn trên, ông cũng nhắc đến yếu tố quá tải lập pháp ở Hoa Kỳ và những nước tăng trưởng khác đã có nhà nước pháp trị. Tương tự, giáo sư Harold Berman viết :
- “Chỉ trong hai thế hệ vừa qua, trong đời tôi, triết lý sống của công chúng Hoa kỳ đã thay đổi tận gốc rễ từ quan điểm luật pháp thần quyền sang quan điểm luật pháp thế tục, từ quan điểm đạo đức sang quan điểm chính trị hoặc sang tính phương tiện, và từ quan điểm lịch sử sang quan điểm thực dụng…Sự thắng lợi của quan điểm luật ban hành (thành văn) – có nghĩa luật là ý muốn của nhà làm luật và sự suy sụp của những quan điểm đối địch – quan điểm đạo đức cho luật là lẽ phải và lương tâm, và quan điểm lịch sử cho luật là một truyền thống tiếp nối – đã góp phần vào sự bối rối hoang mang trong việc dạy luật. Chủ nghĩa hoài nghi và thuyết tương đối xuất hiện khắp nơi.” (Berman, 1985, trang 348).
Sartori ( 1987 ) nhận diện vài vấn nạn đơn cử trong quan điểm lập pháp của luật. Thứ nhất, quan điểm lập pháp của luật dẫn đến việc “ quá tải lập pháp ” hoặc việc “ lạm phát kinh tế đáng sợ của luật, ” vốn “ không thiết yếu ” và “ phản tác dụng. ” Trên thực tiễn, “ sự lạm phát kinh tế luật tự bản thân nó làm mất tin tưởng nơi luật pháp, ” và nó “ cũng nhầm lẫn quản lý với làm luật, và do đó là một nhận thức sai lầm đáng tiếc về cả hai. ” Thứ nhì, “ quá tải lập pháp ” làm giảm thiểu chất lượng của luật. Đó là do “ những cơ quan lập pháp thường không chăm sóc đến hoặc thậm chí còn không biết gì về những hình thái cơ bản và tính đồng điệu của quy mô luật pháp. Những cơ quan này áp đặt ý chí của họ qua những luật lệ lộn xộn lung tung không hề vận dụng được bằng những pháp luật tổng quát ; họ tìm kiếm những mối lợi vụn vặt trong những luật lệ đặc biệt quan trọng phá hoại chính bản chất của luật pháp ” ( Adam, 1956, trang 176 ). Thứ ba, “ quá tải lập pháp ” dẫn đến việc tiếp tục đổi khác luật và do đó tạo ra sự bất ổn định vốn rất trái ngược với ý thức của một nhà nước pháp trị. Cuối cùng, “ kim chỉ nan và sự thực hành “ luật lập pháp ” … làm cho tất cả chúng ta quen dần với việc gật đầu bất kỳ và tổng thể mệnh lệnh của nhà nước, nghĩa là đồng ý xem bất kỳ mệnh lệnh nào ( iussum ) cũng như luật ( ius ) ” ( Sartori, 1987, trang 326 ). Những yếu tố này, cùng với ký ức đẫm máu của Đức quốc xã, cho thấy sự thiết yếu phải gìn giữ nguyên tắc giám sát pháp lý và việc quyết định luật do những thẩm phán được đào tạo và giảng dạy đặc biệt quan trọng ; những yếu tố này cũng cho thấy quan điểm tự nhiên và đạo đức của luật pháp nhằm mục đích công nhận những nguyên tắc có tính toàn thế giới là đáng mong ước đến mức nào .
Một cách lý tưởng, thông luật hay luật luân lý, là một thứ luật cao hơn luật do con người đặt ra, cần phải được làm cơ bản cho toàn bộ những hoạt động giải trí chính trị và luật pháp của bất kể một nhà nước nghiêm minh nào. Tuy nhiên có yếu tố là thông luật và luật luân lý không được viết thành văn và người ta hoàn toàn có thể có những diễn dịch về chúng khác nhau. Vì vậy, ba câu hỏi phát sinh. Thứ nhất, ai quyết định hành động cái gì là thông luật và luật luân lý ? Nếu có những bất đồng ý kiến thì sao ? Thứ nhì, làm thế nào tất cả chúng ta được biết về thông luật và luân lý yên cầu mọi người phải tuân theo ? Thứ ba, làm thế nào để thông luật và luân lý được thi hành ? Trong hai câu hỏi đầu, 1 số ít người sẽ nói rằng thông luật sẽ không có ý nghĩa gì nếu không có Thượng đế là tác giả, và sự mặc khải đầy uy quyền nhất của thông luật là Mười Điều Răn. Nhưng thông luật và luân lý có phải là một khái niệm thuần túy thẩn học hay không ? Câu vấn đáp là không. “ Thông luật đã sinh ra từ lâu. Không phải là một giáo điều Công giáo hay là một ý tưởng của Thiên chúa giáo ( Rice, 1999, trang 33 ). Nói cho cùng thì không phải Aristotle hay là Cicero đã kiến thiết xây dựng triết lý của họ dựa trên những nguyên tắc tôn giáo. Nguyên tắc của thông luật và luân lý có nền tảng từ trong vạn vật thiên nhiên và được nhận thức qua lý trí. Nói cho rõ hơn nữa, tôn giáo là một trợ huấn cụ tốt cho luật học về luật vạn vật thiên nhiên, nhưng trong xã hội thời nay, việc tách rời tôn giáo và nhà nước có nghĩa là tất cả chúng ta không hề trông chờ vào thần học để quyết định hành động chính quyền sở tại phải được tổ chức triển khai như thế nào và hoạt động giải trí ra làm sao .
Nhưng nếu Thượng đế không quyết định hành động, ai sẽ quyết định hành động nội dung của thông luật và luân lý ? Nội dung của thông luật và luân lý phải được định hình, trong khuôn khổ hiến pháp tự do, qua một quy trình tương tác của hai bộ phận : một bên là giữa giới lập pháp với cử tri [ có ý thức nghĩa vụ và trách nhiệm ], và một bên là giới thẩm phán độc lập được đào tạo và giảng dạy trình độ. Nói một cách khác, thông luật và luật luân lý cần phải được xác định, trong khuôn khổ hiến pháp tự do, qua quy trình tương tác từng phần và sinh động giữa những sắc lệnh được giới lập pháp phát hành và luật theo phong tục ( common law ) do những thẩm phán độc lập – có trình độ cao và được giảng dạy trình độ – khai triển. Một khuôn khổ hiến pháp tự do ( trong đó phán quyết độc lập của TANDTC được tách rời ra khỏi quyền lực tối cao của nhà nước ), là chìa khóa thành công xuất sắc cho việc thông luật và luân lý được ngự trị trong xã hội .
Nói một cách đơn cử hơn, để cho nhà nước hoàn toàn có thể hành vi theo thông luật và luật luân lý, và do đó sẽ hành vi đúng, cần phải có một Hiến pháp thỏa mãn nhu cầu được những điều kiện kèm theo sau. Thứ nhất, Hiến pháp phải tương thích với thông luật và luân lý, gồm có khái niệm là luật được phát hành theo Hiến pháp cần phải tương thích, hoặc ít ra không xích míc, với thông luật và luân lý. Thứ hai, sau một thời hạn dài, Hiến pháp cần được sự ủng hộ của hầu hết người dân. Thứ ba, Hiến pháp không nên bị tiếp tục hoặc thuận tiện bị một người hay một nhóm người đổi khác. Những điều kiện kèm theo có tính thủ tục rất khắt khe và khó khăn vất vả cần phải hội đủ trước khi Hiến pháp hoàn toàn có thể được đổi khác. Cơ chế dùng để triển khai việc này gồm có sự phân ngăn giữa ba quyền lập pháp, hành pháp và tư pháp, sự độc lập tư pháp của những thẩm phán được huấn luyện và đào tạo đặc biệt quan trọng và thẩm quyền giám sát pháp lý địa thế căn cứ trên Hiến pháp như thể nguồn quyền lực tối cao tối thượng. Cuối cùng, Hiến pháp cần phải tiên liệu đến, và cần phải thỏa mãn nhu cầu cho được, sự thiết lập hoặc gìn giữ 1 số ít yếu tố của chủ thuyết hiến pháp trị tự do ( xem thêm “ Chủ thuyết hiến pháp trị tự do ”, của Lý Ba, Tạp chí Perspectives, Tập 1, Số 6 ) .
Cần biết rằng, trong một nhà nước hiến định tự do, Hiến pháp, tự bản thân nó, là loại sản phẩm của sự tương tác giữa một bên là giới cử tri nói chung với giới làm luật, và một bên là những thẩm phán độc lập. Thí dụ, ở Hoa kỳ, Hiến pháp gồm có không riêng gì văn bản ; nó còn gồm có rất nhiều trường hợp tố tụng hiến pháp đã được những thẩm phán quyết nghị. Những trường hợp này tạo thành luật hiến pháp như đã được những thẩm phán khai triển. Ví dụ, ở Vương quốc Anh, không có Hiến pháp viết thành văn. Hiến pháp của người Anh gồm có một số ít ít những sắc luật viết thành văn được nghị viện phát hành và cũng một số ít lớn những trường hợp tố tụng hiến pháp đã được thẩm phán quyết định hành động .
Trong một nhà nước lập hiến tự do như Hoa kỳ hoặc Vương quốc Anh, Hiến pháp được dùng như “ luật pháp cao hơn ” [ 3 ] và là cơ sở thiết yếu để duy trì một trật tự luật pháp đúng đắn ( nghĩa là một trật tự luật pháp do con người đặt ra hoàn toàn có thể thỏa mãn nhu cầu được năm đặc thù mà tất cả chúng ta đã bàn luận trong thử nghiệm tư tưởng đã kể trên ). Về thực chất, Hiến pháp thế chỗ cho luật vạn vật thiên nhiên / luật luân lý trong một nhà nước lập hiến tự do. Với tư cách là “ luật pháp cao hơn, ” Hiến pháp số lượng giới hạn những gì mà cử tri nói chung và giới lập pháp hoàn toàn có thể làm. Hiến pháp giao cho những thẩm phán độc lập và được giảng dạy trình độ cao quyền lực tối cao, sự đãi ngộ xứng danh và dũng mãnh để quyết định hành động luật dựa trên những nguyên tắc cơ bản đã được viết thành văn trong Hiến pháp, những nguyên tắc luật theo phong tục ( common law ) và những tiền lệ, lịch sử dân tộc, luận lý và lương tri .
Người đọc hoàn toàn có thể hỏi : như vậy những nước theo luật dân sự ở lục địa Âu châu thì sao ? Những nước này có vẻ như không có mạng lưới hệ thống công lý theo thông luật ( common law ), nhưng họ vẫn có một nhà nước lập hiến. Theo sự quan sát ngẫu nhiên, cần thấy rằng, nếu giả sử mọi thứ đều giống nhau, thì về lâu về dài, nếu tính về mặt đúng đắn hơn, mạng lưới hệ thống thông luật ( cùng với một nhà nước lập hiến ) thường hoạt động giải trí tốt hơn mạng lưới hệ thống luật dân sự ( cùng với một nhà nước lập hiến ), và do đó, thành công xuất sắc hơn về mặt kinh tế tài chính và chính trị. Một sự so sánh ngẫu nhiên giữa những nước theo thông luật với một nhà nước lập hiến ( như Hoa kỳ và Vương quốc Anh ) và những nước theo luật dân sự với một nhà nước lập hiến ( như Đức, Pháp và Tây ban Nha ) hoàn toàn có thể cho tất cả chúng ta gợi ý sau đây. Trong mạng lưới hệ thống luật dân sự, những luật đạo đã viết thành văn được nhấn mạnh vấn đề và những thẩm phán không có trách nhiệm tìm ra luật [ 4 ]. Như vậy, quan điểm lập pháp của luật thường hiện hữu trong những nước có mạng lưới hệ thống luật dân sự, và những sự sai lầm đã xảy ra trong cuộc cách mạng Pháp và gần đây hơn là ở nước Đức quốc xã ( cả Pháp và Đức là những nước theo mạng lưới hệ thống luật dân sự ) là những thí dụ sinh động của những thảm họa mà một khái niệm luật như vậy hoàn toàn có thể gây ra. Do đó, sẽ không có gì đáng quá bất ngờ khi thấy rằng trong những năm gần đây một số ít nước theo mạng lưới hệ thống luật dân sự đang khởi đầu bắt chước theo một số ít yếu tố của mạng lưới hệ thống thông luật. Một thí dụ của sự làm theo này là sự thiết lập những tòa án nhân dân hiến pháp trong nhiều nước theo mạng lưới hệ thống luật dân sự .
Theo truyền thống lịch sử, tìm luật là một đặc thù riêng của mạng lưới hệ thống thông luật. Trong mạng lưới hệ thống thông luật, quan tòa tìm luật qua việc nghị án. Một mạng lưới hệ thống luật pháp trong đó quan tòa tìm luật có rất nhiều đặc tính mà khái niệm luật vạn vật thiên nhiên và luật đạo đức yên cầu. Trước hết, quan tòa là những người được giảng dạy và có học vấn cao, và họ rất thông hiểu những hình thức và tính đồng điệu của luật. Do đó những luật do quan tòa quyết định hành động thường có chất lượng cao và được mọi người coi trọng. Tiếp đến, trong mạng lưới hệ thống thông luật, quan tòa từng bước một tìm luật theo một quy trình tiệm tiến chính do họ cần phải theo tiền lệ và những nguyên tắc ngặt nghèo trong việc diễn giải luật, và họ phải đợi những vụ tố tụng được đưa ra tòa. Những luật do quan tòa quyết định hành động, do đó, không phải được làm ra hoặc biến hóa tiếp tục, và không hề có sự lạm phát kinh tế luật, hoặc có quá nhiều điều không rõ về luật pháp. Sau chót, mạng lưới hệ thống thông luật về việc tìm luật gạt bỏ những kim chỉ nan luật “ duy ý chí ” hoặc “ ra lệnh ” và gật đầu sự hiện hữu của 1 số ít luật cao hơn. Vì vậy, không có gì đáng quá bất ngờ khi thấy rằng, giả sử mọi sự khác đều như nhau, mạng lưới hệ thống thông luật có vẻ như thi hành tốt hơn so với mạng lưới hệ thống luật dân sự .
Cần phải cảnh giác. Có thể hơi nguy hiểm nếu dùng câu “luật thiên nhiên” trong thời đại ngày nay vì người ta thường liên kết câu này với những luật đã từng hiện hữu, những sự thật tuyệt đối và cứng nhắc và mong muốn áp đặt những tư tưởng này lên người khác. Những tư tưởng này, theo tôi, có thể được gọi là “luật thiên nhiên cổ điển.” Theo như Thẩm phán Oliver Wendell Holmes Jr., một trong những người phê bình kịch liệt nhất “luật thiên nhiên cổ điển”, đã nói, những luật gia theo phái luật thiên nhiên cổ điển mặc nhiên thừa nhận sự hiện hữu của những quyền “có trước” và đòi hỏi sự “tuyệt đối” (Đọc Holmes, 1918). Nhưng từ “luật thiên nhiên” được dùng một cách khác ở trong bài này. Luật thiên nhiên được xem như tấm khiên chứ không phải là cây kiếm. Luật thiên nhiên/thông luật được nhìn nhận một cách đúng đắn như là một hạn chế cần thiết đối với “chủ thuyết thực chứng luật,” và trong thực hành nó rất sinh động và mang tính tương đối. Chúng ta cần đồng ý rằng luật không phải là văn bản lập pháp, và có những luật cao hơn rất năng động mà chỉ có thể tìm ra dần dần qua một quá trình tăng tiến, và tương tác. Không ai có thể có kiến thức, hoặc là có động cơ đúng đắn để tuân thủ, tất cả những luật cao hơn. Do đó, sự phân chia quyền làm luật trong một hệ thống “kiểm tra và cân bằng,” cộng với các nhà làm luật là những quan tòa được đào tạo đúng chuyên môn, bảo đảm rằng, trong khả năng đó, chúng ta có thể đạt tới gần với luật “cao hơn.”
Ở Trung Quốc, có nhiều bài học kinh nghiệm đáng giá hoàn toàn có thể rút ra từ cuộc luận bàn trên đây về một quan điểm đúng đắn về luật. Thứ nhất, QH nhân dân ( QHND ) cần phải tự chế về việc quá tải viết những văn bản luật. Như 1 số ít học giả đã chỉ ra, một trong những vấn nạn lớn nhất của luật về lập pháp mới là nó không có số lượng giới hạn trong việc phát hành những sắc luật. Để xử lý vấn nạn này, QHND cần phải được khuyến khích tự hạn chế việc viết luật. Ví dụ, QHND chỉ nên phát hành luật trong khuôn khổ của hiến pháp. Không có luật nào được vi phạm những quyền hiến định của người dân. Ngoài ra, khi ra luật, QHND cần phải chú ý quan tâm đến tầm quan trọng của chất lượng cao, tính chắc như đinh, tính hoàn toàn có thể Dự kiến và sự tôn trọng luật pháp của người dân. Cũng nên tìm hiểu và khám phá phong tục tập quán và những thủ tục thường được đồng ý trước khi ra những văn bản luật .
Bài học thứ hai cho Trung Quốc là những quan tòa cần phải được huấn luyện và đào tạo và được cho quyền tìm luật. Hệ thống nhà nước pháp trị, và nói chung là mạng lưới hệ thống chủ nghĩa hợp hiến, không phải “ dành cho việc những nhà làm luật thay thế sửa chữa luật gia và khoa luật học ” ( Sartori, 1987, trang 325 ). Như đã tranh luận ở trên, khi so sánh với những nhà viết luật, những quan tòa cần được đào tạo và giảng dạy tốt hơn và có năng lực phán quyết luật qua những quyết định hành động tư pháp qua một quy trình điều tra và nghiên cứu có tính tăng tiến, tính nhất định và tính hoàn toàn có thể Dự kiến, cùng với sự tôn trọng luật pháp và đạt tới chất lượng cao của luật pháp. Thêm vào đó, chỉ có những quan tòa mới hoàn toàn có thể ngăn được việc lẩn tránh pháp lý một cách khôn ngoan bằng cách vận dụng những nguyên tắc chung của luật pháp thay vì phải phí công tìm tòi qua hàng ngàn sắc luật được viết rất hạn hẹp. Vai trò nguyên thuỷ của lập pháp phải là “ cô đọng lại những luật không phát hành ” ( gồm có những tiền lệ pháp lý, truyền thống cuội nguồn, và phong tục đã được đồng ý một cách thoáng đãng từ lâu ) và hợp pháp hoá những nguyên tắc chung của luật pháp thay vì chú trọng đến những trường hợp luật pháp đặc biệt quan trọng hoặc những thực trạng đơn cử. Đối với những nghành chưa có tiền lệ hoặc truyền thống cuội nguồn, giới lập pháp cần biết mượn những nguyên tắc chung từ những nghành nghề dịch vụ khác và từ những luật tựa như ở những nước khác và để cho quan tòa được vận dụng những nguyên tắc luật pháp chung vào những trường hợp luật pháp đặc biệt quan trọng và những thực trạng đơn cử để phán quyết luật. Đương nhiên, quan tòa phải được huấn luyện và đào tạo trình độ đúng, có sự dũng mãnh chịu đựng và sự tự chế để hoàn toàn có thể làm được tốt việc làm phán quyết luật pháp. Điều này, đương nhiên cũng nhu yếu cải cách mạng lưới hệ thống huấn luyện và đào tạo, tuyển chọn, chỉ định và kiềm chế ( quyền lực tối cao ) của quan tòa .
Cuối cùng, để có một trật tự luật pháp đúng đắn, Trung Quốc cần phải đồng ý một quan điểm đúng đắn về luật pháp và thiết lập một nhà nước hiến định. Quan điểm lập pháp của luật, như đã tranh luận trên đây, rất nguy hại và hoàn toàn có thể nói là thảm khốc. Chúng ta cần phải rút ra được bài học kinh nghiệm từ những thảm kịch trong quá khứ trong lịch sử dân tộc quả đât và tự đặt cho tất cả chúng ta nghĩa vụ và trách nhiệm phải tránh cho những thảm kịch tựa như không xảy ra nữa. Để đạt được điều này, một trong những việc mà tất cả chúng ta cần làm là đồng ý một quan điểm về luật gồm có luật cao hơn ( luật vạn vật thiên nhiên và luật đạo đức ). Một việc khác mà Trung Quốc sẽ cần phải làm là thiết lập một nhà nước hiến định, dẫn dắt đến không thay đổi, quyền lực tối cao nhà nước được hạn chế đúng mức, một quy trình tìm luật có tính tăng tiến và sáng suốt, và công nhận tính tối cao của những tiêu chuẩn cao hơn có giá trị phổ cập toàn thế giới .
Lý Ba là một luật sư của văn phòng luật Davis Polk và Wardwell, Nữu Ước .
© Học Viện Công Dân 2006
Tài liệu tham khảo
1. Adam, T.R., in L. Bryson et al., Aspects of Human Equality. Thành Phố New York, Thành Phố New York : Harper, 1956 .
2. Aristotle. On Rhetoric, Book I, Chapter 13 ( George A. Kennedy, translation ). 1991 .
3. Berman, Harold. “ The Crisis of Legal Education in America. ” Boston College Law Review 26 ( 1985 ) : 347 .
4. Cicero, M. “ Laws. ” In Great Legal Philosophers, ed. C. Morris, 1959 .
5. Holmes, O.W. “ Natural Law. ” Harvard Law Review 32 ( 1918 ) : 40 .
6. Rice, Charles. 50 Questions on the Natural Law : What It Is và Why We Need It. San Francisco, California : Ignatius Press, 1999 .
7. Sartori, Giovanni. The Theory of Democracy Revisited. Chatham, New Jersey : Chatham House, 1987 .
8. Thomas, Clarence. “ The Higher Law Background of the Privileges or Immunities Clause of the Fourteenth Amendment. ” Harvard Journal of Law và Public Policy 12 ( 1989 ) : 63 .
Nguồn : What is Law ?
Ghi Chú
[1] Thuyết tư pháp tích cực (judiciary activism) là thuật ngữ dùng trong luật học và áp dụng cho các thẩm phán tại Mỹ. Thuật ngữ này, có lẽ đầu tiên, do Arthur Schlesinger sử dụng năm 1947 về vai trò của thẩm phán, nhưng không định nghĩa rõ ràng là gì; cho nên gây ra rất nhiều tranh cãi. Theo Keenan Kmiec thì thuyết tư pháp tích cực có thể được hệ thống hóa thành 5 điểm sau: (1) tòa án tuyên bố hành vi của một ngành khác là vô hiệu lực; (2) không tuân theo tiền lệ; (3) lập pháp qua phán quyết của tòa; (4) diễn dịch chệch hướng khỏi các tiền lệ đã được công nhận; và (5) có sẵn định kiến trước khi nghị án. Trong 5 điểm này, điểm 3 là điểm bị chỉ trích gay gắt nhất – Xem thêm giải thích của John Dean tạihttp://writ.news.findlaw.com/dean/20050617.html
[ 2 ] Thuyết thực chứng luật pháp ( legal positivism ) là một triết thuyết cho rằng luật pháp thành văn chỉ là cách phô diễn ý chí của nhà cầm quyền ( bất kể độc tài hay dân chủ ). Lý thuyết này tương phản với triết lý cho rằng có một loại luật cao hơn những luật thành văn .
[ 3 ] Trong thuật ngữ của luật pháp, “ Luật cao hơn ” ( higher law ), tức hiến pháp, là những luật và nguyên tắc cơ bản để lập pháp. Mọi luật đạo do cơ quan lập pháp phát hành không hề xích míc và đi ngược lại hiến pháp. Khi sử dụng thuật ngữ này, những luật gia còn hàm ý là ngay cả hiến pháp còn nằm dưới luật vạn vật thiên nhiên và luật luân lý. Thí dụ quyền sống, hưởng tự do và mưu cầu niềm hạnh phúc là những quyền cơ bản ( tự nhiên ) có trước hiến pháp .
[ 4 ] Theo triết lý về luật vạn vật thiên nhiên thì những luật công chính đã hiện hữu sẵn trong vạn vật thiên nhiên, và người ta chỉ hoàn toàn có thể tò mò ra hay “ tìm ra ” chúng, chứ không “ làm ra ” chúng như tất cả chúng ta vẫn hiểu trong tiến trình “ làm luật. ”
